于佳佳英国医疗过失犯罪的处理经验及其对中

罚范围反映了国家对医疗安全底线的保障。在英国，处罚的对象限于“重大”医疗过失。与民事上的医疗过失相比，在偏离“合理的注意及能力标准”这一点上是相通的，但是，“重大”体现为偏离的程度更大。具体而言，首先，从事医疗的前提严重欠缺会引发“重大”的医疗过失。其次，在主观的罪责心理方面，“重大”医疗过失虽然不限于对危险有认识的情况，但是至少应该包括没有认识到“显著且重大”危险的情况。最后，医学判断错误应从刑事处罚的对象中排除出去。

医疗事故罪；重大过失；防御性医疗；波尔姆测试

目次

一、序言

二、早期医疗过失犯罪的判断规则

　（一）重大医疗过失的判断方法

　（二）重大医疗过失的有力抗辩

（三）民法上和刑法上医疗过失的区别

三、医疗上注意义务的判断标准和医学判断的错误

（一）波尔姆测试的提出

　（二）波尔姆测试的发展

四、重大过失的判断标准和常见类型

（一）重大过失的判断标准

（二）重大过失的常见类型

五、医疗机构组织管理的缺陷和法人犯罪

（一）《劳动安全卫生法》中的罚则　

（二）《法人误杀法案》中的罚则

六、英国医疗过失犯罪的处理经验对中国的启示

一、序言

医疗本身伴随着风险，医疗过失增加了医疗的风险，给患者的生命和健康带来新的威胁。在我国，医疗过失造成患者死伤的情况下可以构成犯罪。法律依据是我国《刑法》第条对医疗事故罪的规定。但是，另一方面，鉴于医疗过失自身判断的困难、医务人员治病救人的善意动机等因素，相比处罚一个不遵守交通规则的肇事司机，处罚一名医务人员往往面临着更大的阻力，这给医疗事故罪的适用带来了困难。笔者通过考察英国医疗过失犯罪的处理经验，拟阐明值得处罚的医疗过失的特点和判断方法。

在英国，处罚医疗过失的历史可以追溯到十九世纪初，有文献可考证的第一例刑事案件是年的Rv.Williamson案。十九世纪初到二十世纪的最初二十年间，医疗过失刑事案件的数量出现了第一个高峰；在此后的五十年间，沉寂了下来；七十年代之后，数目有所增加；进入九十年代，出现了第二个高峰。历史上，只有在医疗过失造成患者死亡的情况下，才会成为刑事案件。这就意味着，无论诊疗行为本身多么恶劣，只要患者能够侥幸活下来，案件就不会发展为刑事案件。并且，医疗过失刑事案件的有罪率远低于其他类型的过失案件。重要原因是，医疗过失与结果之间的因果关系难以证明。在有罪判决中，法官的量刑也限于短期自由刑。

最近，英国刑事司法对医疗过失案件的介入程度提高。这与英国社会整体对医疗案件态度的变化联系在一起。当今，重大的医疗案件发生后，患者周围的人和媒体都会怀疑诊疗行为涉嫌医疗过失，在患者死亡的案件中，会要求警方介入、展开调查。在年，检察厅作了一个政策性决定，即，针对业务上的重大不注意或轻率致死案件，允许以误杀罪来追究刑事责任。在年，检察厅新设“刑事案件处理特别科”，其职能是，处理全国范围内最敏感、最复杂的案件，并就这些案件为警察和健康安全局等侦查机关以及地方检察机构提供建议。这个科也有望在医疗案件的侦查中发挥积极作用。在这样的背景下，最近出现了三例具有划时代意义的重要刑事判决。根据年Rv.Adomako案判决，处罚医疗过失不以认识到危险为前提。根据年Rv.SouthamptonUniversityHospitalsNHSTrust，违反注意义务的医疗机构可以构成法人犯罪。根据年Rv.Garg案判决，科处一名顾问医生两年有期徒刑且无缓刑并不过分严苛。

综上所述，在英国，一方面，以刑法手段确保诊疗的安全；另一方面，医疗过失的处罚范围受到严格的限制，处罚对象限于“重大”过失。这与我国刑法中将医疗事故罪的适用限定于“严重不负责任”具有共通之处。对于英国刑法中重大过失的研究应有助于正确把握在我国医疗事故罪的适用范围。

二、早期医疗过失犯罪的判断规则

在英国，无论是否有执业资格，只要以医生的名义从事诊疗，就必须尽到医疗上的注意义务。立法上并没有设置专门适用于医疗过失的罪名，医疗过失与其他类型的过失一样，在造成被害人死亡时，可以构成误杀罪。

（一）重大医疗过失的判断方法

并非违反医疗上注意义务的行为都是处罚对象。只有重大过失才能构成犯罪。英国普通法院在19世纪的判决中明确表明了这一立场。

在英国第一例医疗过失刑事案件Rv.Williamson［］中，无执业资格的助产士错把下垂的子宫当作胎盘的一部分，将其扯出时撕裂了肠间膜动脉，导致产妇死亡。助产士的抗辩是，已经尽到了本人能够尽到的最大努力来作出判断，从事医疗行为。法官对陪审团的指示如下：首先，要成立误杀罪，必须在实施违法行为中表现出“最严重的无知或最值得刑事问责的怠慢”。在本案中，“被告人没有欠缺注意”，“他曾经为多位孕妇顺利接生，因此拥有一定的技术”。再有，如果处罚从事医疗的人，“恐怕会让其他人都不再愿意投身于医疗”。根据法官的指示，陪审团作出无罪评议结果。

在Rv.Butchell[]案中，无资格的行医者给直肠病患者做手术，致其死亡。法官对陪审团的指示如下：作为行医者，即使因为没有技术而被追究了民法上的损害赔偿责任，也不必然被追究刑事责任。如果善良、诚实地使用其最好的技术为患者实施了手术，即使患者死亡，也不应该追究误杀罪的刑事责任。本案中，没有证据说明手术本身是否有问题。如果可以证明纵然使用了最恰当的设备、采用了最恰当的方法，手术仍然会失败，就不能只根据结果来追究刑事责任。根据法官的指示，陪审团作出无罪的评议结果。

在FrederickRobinson［］案中，外科医生错把胎盘当作肠子的一部分拽出，导致产妇死亡。法官对陪审团的指示如下：“运用合理的技术，慎重地进行操作时，无需对结果承担刑事责任。以医生的身份从事医疗的人，只有在重大不注意或者几乎不知道职业活动相关知识的情况下，才会被追究刑事责任。”根据法官的指示，陪审团作出了无罪的评议结果。

在Rv.Markuss［］案中，无资格的行医者指示心脏病患者服用含有导致心脏衰竭和阻碍血液循环成分的药剂，导致患者死亡。法官对陪审团的指示如下：药剂中含有上述危险成分，由此可以认定在治疗行为中未尽到注意。但是，只有在行医者欠缺处方药剂的相关知识或其不注意达到了值得非难的、重大的程度时，才能够以误杀罪来追究刑事责任。法官例举的重大不注意的情况包括，“外出狩猎，把患者搁置不管”；“药剂具有危险性，应该很小心地使用，却没有足够的技术，对药剂的性质和恰当的剂量一无所知”；“在没有光线的房间里投用药剂”等。根据法官的指示，陪审团作出无罪的评议结果。

在Rv.Doherty[]案中，在判断手术是否存在重大过失时，法官对陪审团的指示如下：“作为实施外科手术的人，由于一时不理智，注意力不集中，或其他理由而没有作应该作的事情，或者作了禁止作的事情，就存在着不注意。但是，无论是谁都可能走神或欠缺些许技术，如果犯下的只是此类错误，就只追究民法上的损害赔偿责任，不能追究刑事责任。值得非难的重大不注意存在于以下情况，例如，外科医生为难产的妇人接生时中途停下，去参加事前约定的饭局，喝醉了酒，结果失职导致产妇死亡。”

从早期出现的医疗过失刑事案件中可以看到，早期判决中，重大过失的原因主要有两个，一是严重欠缺医药品或治疗方法的相关知识或技能；二是有知识、有能力完成诊疗，却在诊疗过程中不注意，且达到了重大的程度。

（二）重大医疗过失的有力抗辩

首先，采取的治疗方法有疗效是一个有力的抗辩理由。重大结果的发生往往只能说明，从事后看治疗方法的选择是错误的。而刑事责任的根据是，诊疗过程中是否严重违反了注意义务。治疗方法有疗效至少说明了，行医者在选择治疗方法时有一定的医学知识，选择治疗方法有一定的医学根据。

在Rv.Crick[]案中，无资格的行医者给孩子处方危险性高的药剂，导致其死亡。法官对陪审团的指示如下：处方的药剂的确有疗效，考虑到“如果让人们感到，若非冒着被杀头的危险，就不能开处方，这将对行医者发挥其专业能力产生致命性打击”，因此，“宜以最大的好意来看待行医者的行为。”根据法官的指示，陪审团作出了无罪的评议结果。

其次，早在普通法时代，法院就开始尊重行医者在诊疗中的裁量自由。这主要体现为，不禁止行医者选择医学权威所认可的诊疗方法之外的诊疗方法，并且，不禁止行医者选择处于试验阶段的诊疗方法。

在年的Robbs案中，行为人在为患者切除肿瘤时，使用了一种当时的临床医生一般不会使用的麻醉剂，导致患者死亡。检察官在考虑是否起诉本案时，作出了如下说明：一方面，作为从事医疗的人，应该知道选择和使用的是有致命危险的药品，在选择和使用时应该尽到最大程度的注意和慎重，这是为了保护公众安全所必须尽到的注意义务。另一方面，有的情况下也可以偏离医学权威所提出的原理。但是，需要注意的是，如果想采取处于试验阶段的诊疗方法，就必须考虑如何将其限定在恰当范围内，以最慎重的态度进行试验。本案中，所采用的药剂具有显著的缓解肉体痛苦的疗效；使用该药剂是应患者本身的要求；行为人具有使用此药剂救治患者的经验，在本案的手术之前测试过使用该药剂的效果；在使用药剂后，又两次确认了患者服用药剂后的反应；并且，在手术实施现场，除了行为人，还有另外三名医学专家在场。综合上述诸多情况，检察官认为，本案不能作为刑事案件起诉。

最后，人为错误诱发的一时性不注意也不作为处罚对象。人的注意力总是有限的，无论多么谨慎小心的人总会因一时性不注意或注意力不集中而犯下错误。这属于人为错误，表现为拿错了、看错了或读错了。行医者犯下此类错误时，特别在事出有因的情况下，不作为可诉、可罚的重大过失处理。

在Rv.Spencer[]案中，士的宁(strychnine)具有毒性，外观上与铋(bismuth)相似，被告人处方的药剂是铋，在没有助手的情况下亲自配药，结果把大量的士的宁混入到了铋中，没有发现这一错误，把配好的药交给患者，致其服用大量士的宁，死亡。法院对陪审团的指示如下：毋庸置疑，被告人犯了一个低级错误。但是，被告人是接受过医学教育、有能力的医生，与没有技术的庸医不同，实施治疗不是出于恶的动机。“为了构成犯罪，应该有邪恶的心理，但被告人在调配药剂时明显没有不诚实的态度，没有故意。”法院进一步指出，到底是什么原因导致药剂混同本来就是不明确的。如果原因是保管铋和有毒性的士的宁时没有归类，仅以此原因不足以说明犯罪成立。如果原因是被告人一时性走神，虽然这种情况下采取的措施非常低劣，但也不足以成为刑事责任正当化的合理依据。也许是由于第三方错误而导致的偶然混同，在这种情况下，只能作为一种令人遗憾的意外事故来处理。根据具体情况，只有存在值得处罚的重大不注意，并且，其中表现出行为人的邪恶心理时，才能够肯定犯罪成立。根据法官的指示，陪审团作出无罪的评议结果。

（三）民法上和刑法上医疗过失的区别

进入二十世纪后，Rv.Bateman［］案判决沿袭了十九世纪普通法法院的基本立场，并且对医疗上注意义务的判断标准以及刑法上重大过失的判断标准进行了说明。首先，医疗上注意义务的判断标准“既非最高标准，也非最低标准，而是法律所要求的公平、合理的注意及能力标准”。其次，民事过失和刑事过失的共通点是，行为人尽到的注意低于合理的注意标准；不同点是，“民事审判中，证明低于合理注意标准即可，不问低于注意标准的程度。……与此相对，刑事审判中，决定性的问题是低于注意标准的程度。”“可罚的过失必须足以被视为罪过。……被告人的过失超过了单纯的损害赔偿所要求的事项，表现出对他人生命、身体的漠视足以构成对国家的犯罪、值得处罚。”

由此可以推论出两个命题。一是，如果达到了“合理的注意及能力标准”，那么行为在客观上是恰当的，没有违法性，无论心理状态如何，都不构成犯罪。二是，如果偏离了“合理的注意及能力标准”，还需要进一步判断偏离的程度。前者成为问题的医疗案件中，争点往往是诊疗方法选择时是否存在医学判断错误。为了解决问题，必须明确“合理的注意及能力标准”是什么。后者成为问题的医疗案件主要是从事医疗的前提欠缺和诊疗中的不注意造成的。此类案件中的争点不是“合理的注意及能力标准”是什么，而是行医者是否认识或预见到诊疗行为会严重地偏离此标准。从十九世纪的刑事判决中也可以清楚看到这一点。早期判决中，即使没有出现合理慎重医生标准等措辞，也并不影响重大过失的判断。笔者分析其中的原因是，普通法法院要求处罚对象是重大过失，以此设定了很高的入罪门槛。纵然行为人欠缺相关知识或技术，但只要不是一无所知；或者，纵然在诊疗中未尽到注意，但只要不是有意识地去实施明显危险的、不合理的行为；或者，纵然选择的治疗措施未必被一般医生认可，但只要选择的措施有效果，就倾向于以最大的好意去看待诊疗行为，限制处罚范围。在这样的判断逻辑下，只有在一般合理慎重医生看来明显不合理、没有根据的诊疗措施，才会成为起诉和处罚的对象，在此，争议行为如此显而易见地偏离了合理慎重医生标准，因此，在法庭上合理慎重医生标准本身是什么不会成为争点。

Bateman案件之后的七十多年间，医疗过失刑事案件的数量很少，有罪判决更为罕见。直到二十世纪九十年代，医疗过失刑事案件才开始迎来第二个高峰期。笔者围绕上述两个命题对最近医疗过失刑事处罚情况进行说明。最后，就医疗法人的刑事责任予以单独说明。

三、医疗上注意义务的判断标准和医学判断的错误

二十世纪五十年代后的民事判决对“合理的注意及能力标准”，换言之医疗上的注意标准进行了更详细的说明。如前文所述，在医疗过失刑事案件中，达到这一标准是否定过失的重要根据，因此，阐明这一标准在刑法上也有重要意义。

（一）波尔姆测试的提出

对医疗上的注意标准作出明确解释的著名判决是Bolamv.FriernHospitalManagementCommittee［］案判决。本案中，被告采用电击疗法为抑郁症患者进行治疗时，因为没有使用让肌肉松弛的药剂和精神安定药剂而导致其在遭电击后髋骨骨折，落下重大后遗症。经查证，电击引发痉挛所产生的外力有造成骨折的危险，但骨折的实际发生概率不到千分之一。部分专家认为，使用上述药剂是临床惯常采用的处置手段，没有使用上述药剂即违反了医疗上的注意义务。反对意见认为，上述药剂有致命的危险，除非有特别理由否则不应该使用。解决问题的关键是，阐明医疗上注意义务的判断标准是什么。

英国上诉法院的判决包含了三个要点。第一，过失是以一般理性人的注意为判断标准。对于以特别技能从事业务的人，判断标准是“以特别技能从事业务的人中通常有能力的人”。这就意味着，医疗领域中，不能以走在大街上的一般理性人的注意，而应该以通常有能力的医生的注意为判断标准。第二，如果“一个擅长特定技能的、值得信赖的医生团体(aresponsiblebodyofmedicalmenskilledinthatparticularart)”认为采取的措施恰当，即使有反对意见，也不因此肯定过失。随着医学的发展和医疗情报的更新，一种旧技术已经“明显与医学上的观点有重大矛盾”，医生却仍然固执地一定要采用这种技术时，肯定过失。第三，医疗上的注意义务以医生的学习义务为前提，医生有义务不断地学习新知识和新技术，提供的诊疗服务不能落后于科学和技术的发展。第二点说明最为著名，被称为“波尔姆测试(Bolamtest)”，对此后的医疗过失判断产生了重大的影响。

根据“波尔姆测试”，允许一个具备合理知识和技能的医生选择一般得到认可的或大多数医生认可的诊疗手段（一般表现为临床上惯常使用的诊疗手段）以外的诊疗手段。只要此决定能够得到一个值得信赖的医生团体的赞同，即使这个医生团体是少数派，也不能因此而认定诊疗手段选择中存在过失。“波尔姆测试”表明的基本立场是，医生不必然要采用那些历史上积淀下来的、在临床实践中反复得到了验证的诊疗手段。如果不采取这样的立场，医生就会有意拒绝采用那些大多数医生不认可但疗效可期待的治疗手段，这不利于患者的保护，患者要求医生提供恰当的治疗。“波尔姆测试”让医生采用新技术成为可能，因此符合了人类的最大利益。此后，贵族院在八十年代后半期的三个判决中进一步确立了“波尔姆测试”在医疗过失判断中的重要作用。

“波尔姆测试”同样适用于刑事案件。不过，事实上，在英国，诊疗方法选择中的判断错误基本不会发展为刑事案件。如前文所述，十九世纪的普通法法院明确指出，单纯的医学判断错误不是处罚的对象。这种刑事司法的立场在此后也基本没有变化。根据笔者的文献检索，只在二十世纪五十年代出现了一例此类刑事案件。

本案中，被告医生为患者实施人工中止妊娠手术，致其死亡，以误杀罪被起诉。在判断被告医生在实施手术的过程中，或者在患者的术后管理中是否严重违反了医疗上的注意义务时，法官对陪审团作出如下指示：在判断采取什么措施恰当、根据当时的情况什么措施最优时，医生间会存在意见分歧，只要采取了“一个值得信赖的医生团体所认可的临床惯常做法”，就可以认定医生在选择治疗方法时没有违反注意义务，纵然这个值得信赖的医生团体是少数派，也不影响判断结论。根据法官的指示，陪审团评议的结论是，对被告医生因重大不注意而构成误杀罪的部分指控得不到认可。

（二）波尔姆测试的发展

二十世纪末期，“波尔姆测试”开始受到批评。批评意见认为，根据这一测试，行医者是否违反了注意义务完全由医学专家来决定，法官基本上不会从法律规范角度对其进行审查，结果就变成是，从法律规范角度看如何评价医疗过失不重要，只要证明受争议的诊疗措施得到了一个值得信赖的医生团体认可，就可以轻易否定过失。特别是，专家之间因医学派别不同所采用的观点相异时，医生只要遵从同一地域从业的同行医生所容忍的惯常做法，就不必为结果承担任何责任。但是，这种判断方法从保护患者视角来看未必合理。

批评意见在司法实践中也逐渐受到重视。Bolithov.CityandHackneyHealthAuthority案判决对“波尔姆测试”中存在的问题进行了修正。

本案中，患者因呼吸困难入院接受治疗，被告医生没有及时进行气管内插管治疗，而是把治疗交给了实习医生。结果，患者出现了并发症，死于脑部的重大功能障碍。本案的争点是，被告医生没有及时实施插管治疗是否违反了注意义务。贵族院的说明如下：一个值得信赖的医生团体所支持的治疗手段必须“能够由逻辑性分析推导出来”，这要求对治疗措施的危险性和疗效等进行比较衡量。这就意味着，即便诊疗措施的选择得到了部分医学专家的认可，但是，如果不能让法官认为这一选择根据逻辑性分析是合理的、值得信赖的，也不能仅凭部分医学专家的赞成意见就免除过失责任。结合本案的具体情节，根据原告方专家证人的意见，气管内插管虽然危险，但为了治疗不得不冒此危险，因此，应该尽早采取这一措施。但是，贵族院指出，上述意见的反对意见也存在。根据被告方提供的专家证言，从当时的症状来看，陷入呼吸困难的危险性低；并且，气管内插管具有危险性，对身体有侵入性，并非总要采用这种治疗；此外，患者是儿童，长时间的插管会给其身体带来难以承受的负担。贵族院综合考虑了双方证言，最终作出的判断是，被告方提出的证言并非不合逻辑，不能对此予以否定，因此，不能仅根据原告方专家证人的意见就肯定过失。

Bolitho判决并非否定“波尔姆测试”，而是要求司法以证据为基础审查专家证言，在这一点上发展了“波尔姆测试”。这也表明，过失案件判断中，医疗上注意义务的判断标准并非单纯的医学标准，而是法官主导的规范性判断标准。至此，医疗上注意义务的判断标准得以确立。

四、重大过失的判断标准和常见类型

在出罪角度上，符合医疗上注意标准的行为不构成犯罪；在入罪角度上，偏离医疗上注意标准只说明存在过失，要构成犯罪，必须证明存在重大过失。

（一）重大过失的判断标准

英国上诉法院在年对Bateman案的判决中指出，构成犯罪的重大过失必须表现出对患者生命、健康的漠视。但这样的重大过失具体有什么特点，并没有得到说明。这一问题在此后出现的非医疗过失刑事判决得到了充分的讨论。

首先，在二十世纪三十年代，Aktin法官在对机动车肇事致死案的判决Andrewsv.DirectorofPublicProsecutions中，继承了Bateman案判决中刑事过失的判断标准，并进一步指出，“恐怕全部形容词中，‘轻率（recklessness）’这一措辞最能表达值得处罚的范围。”Aktin法官用轻率来限定处罚的范围，但没有解释轻率在法律上的含义。此后，围绕轻率的含义，司法判决中先后出现了“主观轻率”和“客观轻率”两个判断标准。

进入五十年代，“主观轻率”最初由致命毒气泄漏案Rv.Cunningham的判决提出。轻率是指，“行为人已经预见到特定的危害结果可能发生，却甘愿冒险”。此后，在七十年代，机动车损毁案Rv.Briggs的判决、电话听筒损坏案Rv.Parker的判决、失火造成器物损坏案RvStephenson的判决在判断轻率时，也采用了相同的定义。这一定义强调主观上对危害结果的认识，所以被称为主观轻率。

在八十年代，Diplock法官在旅馆失火案Rv.Caldwell的判决和机动车肇事案Rv.Lawrence的判决中提出了“客观轻率”的判断标准。Diplock法官认为，满足两个条件，就可以肯定轻率构成的犯罪。首先，行为人创设了一个显著重大的危险。其次，行为人没有想过危险存在的可能性。前者是行为的判断，后者是心理状态的判断。因为心理状态的判断不过是说明行为人“没有想过”危险可能存在，不审查行为人到底是不是认识或预见到了结果可能发生，所以被称为“客观轻率”。此后，争论的问题是，客观轻率是否在任何情况下都足以构成犯罪。交通肇事案Rv.Reid的判决指出，客观轻率的适用范围宜限定于交通肇事案。由此可见，客观轻率并非一律不可罚，但限于特定的过失类型。

医疗过失刑事案件经历了长达半个多世纪的沉寂期后，在二十世纪九十年代重新受到司法和理论界的

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